原创 李业青 上海市法学会 东方法学

李业青

南京江北新区人民检察院一级检察官

要目

一、平台经济对社会界面的冲击

二、以直播带货为例的解读

三、平台经济的规制维度

四、规制平台经济发展的现实逻辑

结语

平台经济作为消费互联网时代社会发展的新优势和新动能，对国家建设现代化经济体系、促进高质量发展具有重要意义，而其依法合规发展也是一个复杂的社会治理问题。作为因应时代而生的一种创新商业模式，平台经济所伴生的消费主义对社会价值观的冲击、违法失范行为对法律适用的挑战、垄断以及不正当竞争等现象对经济发展的影响，亟须预防、规范和处置。作为审视平台经济的一个视角，直播带货事关消费者、平台内经营者、电商平台三方，通过深入分析其中已经或者可能存在的问题，进而结合网络消费的典型事例，从法治、德治两个维度论证平台经济的治理路径，明确平台各方主体需要坚守的主流价值、企业合规和共同富裕的现实逻辑，以此促进平台经济良性健康发展。

随着我国数字经济的快速发展，网络消费的新模式新样态不断涌现，能否惠及最广大人民群众，是检验其生命力的重要评价指标。作为消费互联网的最新发展样态，平台经济所伴生的消费主义、违法失范行为以及垄断、不正当竞争等现象对经济发展的影响，亟须预防、规范和处置。我国已全面建成小康社会，立足新发展阶段，推动高质量发展，实现共同富裕，需要全社会的共同努力。平台经济作为消费互联网时代社会发展的新优势和新动能，也概莫能外。

一、平台经济对社会界面的冲击

消费互联网时代，产能相对过剩，产品同质化严重，网络消费趋势已从“产品为王”向“流量为王”过渡。商业模式的本质是逐利，用户与流量便是平台经济盈利的“摩斯密码”。同时，互联网的普及尤其是高速上网技术的发展，万物互联体现在生活的方方面面，网络几乎成为人们参与社会交往、文化娱乐、公共事务的有机组成部分。缺少了网络，人们就会感觉极为不便，这种适应也反映了人们的变化——接受它并且依赖它。网络使人们的时间支离破碎，使与人们无关的东西变得相关，提供的信息影响着人们的思维与行动。

二、以直播带货为例的解读

消费者的“平台依赖”

直播平台推销的是商品，更是服务。不可否认，互联网为信息交换本身提供了便利，使商品信息分享更为快捷。通过直播平台，消费者不再需要在某个百货商场漫无目的地闲逛，甚至耗费大量时间而一无所获，在平台带货主播的推荐下购物即可获得更多的幸福感。但直播带货作为大众媒介，是一种单向度的信息流动，它利用人类交流的原始状态，通过介绍加深印象，通过情绪渲染强化消费冲动，虽说消费者可以进行互动交流，但并不具有主导性。

平台带货主播声情并茂、富有感染力甚至略带幽默的跳跃式商品叙事，吸引人们的注意力快速不停地在琳琅满目的商品间逗留往返，人们很难记住作为媒介的他们说了什么，甚至不用去负担思考商品的益处，即使对一款商品不感兴趣也不重要，因为直播选品的原则就是低价、回购率高、易冲动消费，这些无疑是购物者的普遍软肋。人们只需要知道什么是好的商品，而不需要弄清楚什么商品对他来说是好的。欲望过于轻易得到满足，限制了人们的思维，这样便会越来越依附于平台直播间的消息来选择适合自己的东西，以尽可能延长消费的过程带来的乐趣，实现内心充实。直播带货的魅力改变了消费者购物的常规逻辑判断，将选择商品的过程从一个价值判断转变为一个直觉感受。很多时候重要的不是商品本身，购买商品这一目的，反而成了享受消费过程的手段。直播带货最大的长处是它让商品具体的形象深入人心，而不是抽象冰冷的名称划过脑海，即所谓的“催眠效应”。人们普遍陷入盲目跟风、思维迟钝、物质至上的集体无意识，或者可以称之为娱乐与宗教相互融合的“平台依赖”。在这种情绪影响下，信任即安全感，人们习惯于按照被设定好的路径简单判断、决策，而排斥复杂的逻辑分析、实践检验等理性手段。

头部主播的“垄断趋势”

头部主播与无数观众交流所积累起来的对消费者喜好的深刻理解，为品牌提供了各种营销推广的创意支持，品牌商愿意让渡部分议价权，甚至渠道话语权也愈发式微。同时，头部主播自带的流量光环，也决定了其在平台的招牌地位，流量上的倾斜当是题中之义。但随着头部主播绝对话语权的不断扩大，也为平台和品牌商带来困扰。腰部及以下主播长期处于弱势地位，直播电商的“马太效益”越来越显著，不利于形成良性竞争格局。品牌常常以高价佣金、限定商品最低价、独占供货渠道等方式入驻直播间，利润空间不断被压缩，直播带货渐渐异化为低价倾销，实体经济被盘剥愈加严重。头部主播利用自身影响力所筑起的高台和壁垒，实施隐形的限定交易或者搭售、附加不合理交易条件等不正当竞争商业操作，背后牺牲的是消费者、品牌商和平台的利益。这种对流量与渠道的支配地位，无非以实现排除、限制市场竞争的目的，在一定程度上已经产生了滥用市场支配地位的苗头。

尽管个别头部主播一时难以形成规模效应，以至于颠覆整个直播带货电商生态，但是平台经济最大的自相矛盾之处，就在于平台的引流让消费者产生消费黏性，也为平台将消费者的合理分流制造了障碍。随着下沉市场用户开发殆尽，互联网渗透率已经到了一个临界点，流量见顶，红利减少，存量博弈日渐加剧，主播已经进入拼专业化、规模化的精细运营阶段。不同条线的头部主播面临同质化的“内卷”恐慌，因而彼此更容易达成横向与纵向的协同。头部主播间通过细分品类、分割市场，以固定价格、限制品牌销量、制造饥饿营销等手段，形成事实上的垄断协议。另外，中腰部主播因自身体量、消费者信任度等发展限制，存在向头部主播集中的意愿。头部主播利用公司资本运作，吸纳大量中腰部主播的加盟，以此减少同种类型竞争者，增加在直播带货平台的流量权重，实现对平台市场份额的直接或间接控制，可能涉嫌经营者集中。

当然，直播带货平台滋生垄断趋势，背后的重要原因在于头部主播涉足产业规模日渐庞大，遇到了发展瓶颈，但“丛林法则”在平台经济领域并不适用。如果任由其无序发展，不予规制，资本运作下形成的垄断型平台经济，少数主播极易攫取平台内的绝大部分利润，并最终分摊在消费者和品牌商身上，既损害了消费者合法权益、市场公平竞争秩序和社会整体福利，也不利于充分调动全社会创新创造活力、促进平台经济商业模式可持续发展。

平台互联互通的“流量焦虑”

互联与开放是互联网生态的本质，但流量意味着商业机会以及可能的商业空间和利润，平台经济的“流量焦虑”也与生俱来。回顾我国互联网经济的发展历程，平台行业初创阶段只是在垂直领域自成一家，平台虽已成型，但各家并未完成体系内的生态闭环，尚构不成完整意义上的平台经济。当时各个平台之间虽有流量之争，但开放互联仍是彼此利益最大化的结合点。随着横向扩张阶段的演进，平台企业的商业版图逐渐完成复合型、体系化、自循环的生态闭环，生态系统内便可以覆盖社会大众的基本生活需求，平台经济才初具形态。作为消费互联网发展到高级阶段的产物，平台经济受制于自身运行的渠道属性以及同质化竞争的加剧，争夺流量入口与变现出口在所难免，设置流量屏障也是必然之举。

直播带货作为平台经济的典型代表，其强项与软肋无不在于流量。互联互通之后，平台搭建的自成体系的生态“城门”彼此洞开，苦心经营的“流量蓄水池”不复存在。一方面，用户入口的部分前置，平台带货主播维护用户的成本增加，所出售商品的价格受到直接冲击，而品牌商营销渠道有了更多选择，平台与主播原有的盈利模式将被颠覆。另一方面，直播与带货很可能因部分功能的互通而分离，主播在直播平台的推销努力有可能体现为用户在社交平台的数据，随之给平台带来的用户群流失、诱导性链接、数据泄露、支付安全等风险倍增。对于平台经济而言，由此带来的流量优势呈现式微之势的“焦虑”并非全无道理。当然，互联互通是大势所趋。如何确保流量收益平衡分配、权责风险合理共担，需要监管部门和平台方的同向循序发力，符合市场竞争规律，避免一刀切。既充分尊重用户的自主选择权，也要保护平台的产业利益，理解平台方过渡性的“流量屏蔽”措施。不过，距离彻底的链接开放、数据开放、流量开放，进而实现平台生态的深度开放还有相当长的一段路要走。

三、平台经济的规制维度

消费互联网时代，平台经济已经成为人们的普遍消费方式，而出现的新情况层出不穷，引发的社会问题事关多方利益。既要鼓励创新发展，也应建立规制“护栏”，防止垄断和资本无序扩张，还要注意平衡保护，妥善处理好消费者、平台内经营者、电商平台等各方利益关系。对于已经或者可能出现的问题，要注意保持刑事法律的韧性，考虑法律规范之间的界限和司法功能的实现，避免解决方式超出社会大众的一般认知和预期，在这个前提下发挥法治、自治、德治多维善治的社会治理效果。

典型事件列举

1.消费者“薅羊毛”

“薅羊毛”并非平台经济的产物，早已有之。商家通过优惠、减免、赠送等促销引流手段，获取用户和流量，而消费者利用商家规则为自己获得优惠的商品，这是基于信任的互惠双赢。但在消费互联网时代，这一定义的内涵与外延都发生了实质性变化，从最初只是消费者追逐小微利益的个体消费行为，演变为利用电商平台营销活动的技术或规则等系统漏洞，通过虚假手段恶意骗取优惠的牟利行为。当然，类似电信网络诈骗，异化为分工细致的专业化、规模化、职业化的“薅羊毛”灰色产业，因超出了社会道德与刑事法律所允许或容忍的底线，认定为犯罪行为容易理解。但对于消费者个体的“薅羊毛”牟利行为，比如有代表性的“肯德基被薅羊毛案”，曾引起广泛讨论。虽然法院最终判定为刑法上的诈骗行为，但符合电商平台规则范围内的“占便宜”操作，不能笼统地以刑事犯罪简单评价，还要谨慎考虑刑事手段处罚的必要性，厘清与商业道德、私法自治等规制手段的合理界限。

2.平台内经营者“刷单炒信”

电商平台内经营者的体量庞大，在竞争激烈的同业对手中增加所售商品声誉、培养消费者黏性、扩大产品销量，已经越来越难。消费者能否对商品产生信任、下单购买，一般依赖于销售额和买家评价等内容进行直观判断，而“内容评判”也为经营者带来更大的“引流效应”。同时，电商平台对商品的搜索排序也主要依据于经营者的销量、信用评级等标准。可以说，平台内经营者能否生存发展与此息息相关。在销量和信誉的双重压力下，通过“作弊”方式刷流量、刷评价的“刷单炒信”等数据造假行为俨然成为平台经济的潜规则。比较常见的包括利用“网红效应”虚构评价或者雇佣专业团队、“刷手”利用网络软文、“直播带货”等专业技术手段帮助虚假宣传；“直播带货”中虚构关注度、流量，营造直播间的“虚假繁荣”；组织员工、亲友等熟人“自刷单”或者以发空包、寄送小额赠品、礼品等代替下单商品的方式制造虚假交易等等。这些“刷单炒信”行为，不仅损害了公平竞争的市场秩序，造成“劣币驱逐良币”的负面效应，还在很大程度上欺骗消费者作出与现实相悖的主观评判，误导消费者盲目消费、冲动消费，损害了广大消费者的合法权益。国家市场监管部门依法进行专项整治，取得了良好的社会效果。此类平台经营者正向“刷单炒信”的不正当竞争行为，已有“组织刷单入刑第一案”等刑事案例出现。另外，平台经营者的反向“刷单炒信”行为同样应列入不正当竞争行为整治的范围，虽然法院已对全国首例“淘宝恶意刷单炒信案”的反向“炒信”行为定罪追责，具有一定的示范意义。但是，如何将民事诉讼、行政处罚与刑事处理有效衔接，织密保障平台经济健康有序发展的防护网，仍需进一步研究。

3.电商平台的“套路式促销”

电商平台并不像传统实体企业一样直接生产商品。一方面，它运营平台，为市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务。另一方面，它也可能直接通过平台提供商品，凭借自营优势和促销补贴，将企业和市场有效匹配起来，更进一步实现平台生态系统的多样化和规模化。就像光具有波粒二象性，电商平台是叠加“企业”和“市场”的新型商业组织。但电商平台本身就是自然垄断的，其角色兼具裁判员和运动员的双重属性，所出台的促销规则，常常变成促销“套路”甚至消费“陷阱”，并且保留各种复杂规则的最终解释权。比如，电商平台的频繁打折、购物节等促销手段，不过是惯常的满减、补贴活动，且优惠之间还无法同享。宣传所谓的“预计最低价”一般也都有同品凑单、加入会员、预售定金等门槛。尽管“套路式促销”因其服务于正常商品销售交易行为，而被排除在刑法规制范围之外，尚属于商业道德的评价范畴，但长此以往，消费者难免产生“平台倦怠”。更严重的是，以“砍价免费拿”“拉好友拿现金”“有奖销售”等一些看似正常的促销形式掩盖下，虚假诱导消费者，操作中实现概率虽然存在但难度极大，比较有影响的“拼多多砍价案”就是典型的例证。随着国家针对平台经济市场监管的逐渐严格化，电商平台可持续经营还需更多着眼于切实尊重消费者的合法权益。

平台经济的治理路径

1.法治手段的再协同

（1）厘清民事不法与刑事犯罪的涵摄范围

平台经济领域的案件，尤其是涉财产性案件，与民事法律密切关联，准确界定民事不法与刑事犯罪的涵摄范围，意义重大。在具体问题的处理上，可以从以下几个方面考虑把握：

首先，对于电商平台各类违约、侵权等民事不法行为的治理，应优先适用民法典及配套规定等私法条款，如果民商事法律可以实现有效干预，当事人可以通过民事途径进行救济，就不应动辄入罪入刑。

其次，对于消费者、平台内经营者、电商平台等各方主体存在的利益矛盾，民事纠纷与刑事犯罪界限模糊，可能交叉，根据法秩序统一性原理，宜纳入民事法律评价体系，综合考量社会危害性程度和交易安全保护等因素，优先穷尽民事救济手段实现对个人法益的前置裁判，尽可能遵循当事人意思自治，避免国家公权力提前介入干预。在民商事条款不足以单独涵盖行为法益侵害事实对社会经济秩序和个人法益的危害及程度时，从主客观相一致的原则出发，反向论证行为是否达到刑事手段规制的程度，树立私法治理主导、法院审理确定的司法逻辑。

最后，在处理涉平台经济有关犯罪时，标杆、示范固然重要，但不应成为司法机关的普遍追求。司法者的责任不仅仅在于熟稔适用法律，更在于设法减少犯罪。平台经济案件牵涉公平竞争与市场秩序，既要遵守罪刑法定原则，也要充分衡量天理、国法、人情，避免对号入座式的刑法规范判断，以刑法第十三条但书规定的“情节显著轻微危害不大”以及第三十七条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”为依据，结合定罪情节进行事实判断与价值判断，贯彻“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，确立限制入罪、量刑轻缓、合理出罪的理念逻辑。

（2）健全行政执法和刑事司法衔接机制

平台经济的市场监管、调查执法是有关行政部门的职责。平台经济发展到一定程度所出现的垄断趋势、不正当竞争等行为，是市场经济发展到一定阶段的产物，行政执法部门未能及时防范，不代表市场失灵和基本法治环境及配套措施的缺失，也不必然导致刑事司法、行政执法之间的错位、越位，这也为行政法意义上的违法留下空间。重要的是，行政执法部门与刑事司法部门之间的有序双向衔接，目的在于规范平台经济重回为社会创造价值的属性定位。

行刑交叉衔接的程序规定在现有法律规范下已经较为细致完备，有关规范主要包括2021年修订施行的行政处罚法、国务院2020年修订施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、公安部2020年修订施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》以及2016年制定的《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》、最高人民检察院2021年制定的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》等。但实体法规定则散见于诸多行政法规、刑事法规、司法解释等个别条文之中，而公安机关兼具司法与行政的双重职能属性等原因，导致行政处罚与刑罚在实践中的接续边界模糊。

当然，行政执法机关查处被服务对象的违法行为，负有职责上的合法性和必要性，在调查社会关注度较高的互联网平台巨头垄断、不正当竞争方面也有先天优势，但囿于人员、技术等客观原因，可能在平台内经营者、消费者违法失范以及风险预防、社会矛盾等方面有所滞后。同时，因日常工作与被服务对象建立起的天然紧密联系，很可能滋生利益输送，行政处罚的弹性规定又极易造成处理结果显失公正。从这个角度而言，公安机关依法对平台内经营者、消费者涉嫌违法犯罪的案件调查、侦查，在一定程度上起到了监管查漏、有序衔接、监督执法的作用。另外，检察机关开展行刑衔接已有多年实践，取得了一些成绩，但也存在一些问题。健全行政执法和刑事司法衔接机制，是加强新时代检察机关法律监督工作的重要内容。检察机关借助公安机关对行政违法失范行为的调查、侦查，提前跟进介入，在一定程度上实现了对行政执法机关穿透式的法律监督。同时，检察机关刑检部门与公安机关法制部门共同牵头设立“侦查监督与协作配合办公室”，完善检警执法办案和侦查监督数据信息共享机制，也为确保行政执法与刑事司法有序衔接的落实提供了另一条解决思路。

2.德治手段的再重视

（1）商业道德

消费互联网时代，平台经济为消费者、平台内经营者以及电商平台提供了诸多发展便利，同时也带来消费主义至上、诚信经营缺失、资本无序扩张等不稳定性因素。法律规范在引导平台经济有序发展方面的作用不可忽视，但如果平台经济的种种问题能够在合规路径上回归于商业道德，其实已可以迎刃而解。比如，在2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》就重点强调了“商业道德”。其中第三条规定，反不正当竞争法中的“商业道德”，不能简单等同于日常道德标准，而应当是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。同时规定，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。此外，考虑到网络经营行为与传统经营行为交叉融合，可能尚未形成普遍遵守和认同的规则底线，还规定人民法院认定经营者是否违反商业道德，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等，以便调动行业协会、商会等组织通过签署行业自律协会、发布自律章程等方式，引导经营者诚实守信的积极性。该立法趋势表明，法院运用一般条款认定市场竞争行为正当与否，核心在于判断经营者是否违反了商业道德，这一论断也在之前诸多法院的判例中予以确认。

（2）信用监管

信用是市场经济运行的重要基石，只有足够的信任才能达成交易并促成更多的交易。完善的社会信用体系已经成为提高市场资源配置效率、降低制度性交易成本的关键。我国的社会信用体系建设取得了显著的成就，但诚信缺失仍是一个比较突出的问题。有效发挥信用监管的基础性作用，对于提升全社会诚信水平至关重要。在治理较为复杂的平台经济领域，既要依托行政权力为主导的社会信用评价体系，加强对平台内主体的违法风险进行甄别、分析和判断，有针对性的防范、约束和控制，并分级分类运用信用惩戒、行政处罚和刑事打击等手段进行规制。比如，对于违反法律、行政法规，性质恶劣、情节严重、社会危害较大，受到行政管理部门较重行政处罚或是司法机关刑事处理(含相对不起诉)的当事人，依法列入严重违法失信名单，实施联合惩戒。更重要的是，倡导诚信作为平台经济的基本道德义务，通过平台规则规范、行业自律性要求等软性措施形成平台自治认知和自觉，将信用监管作为反映平台主体道德状况和体现社会治理功能的重要方式。如此，道德作为倡导式、协同式、目标式的存在才更具意义。当然，此种论断的目的不是弱化道德的作用，而是把它摆在与法律同等重要的位置，从正向价值观上引导社会大众，通过道德、法律衔接惩戒的震慑力维护社会主流价值体系的权威，以道德、法律合作共治实现平台经济从他治、自治而到善治维度的路径规制。

四、规制平台经济发展的现实逻辑

近年来，在国家政策和法律的引导下，我国平台经济持续规范发展，并逐渐回归到消费者权益与社会责任的本位。可以说，平台经济良性发展，需要在思维逻辑中坚持辩证法，不能将手段和目的等同，既要融入法律与道德的规制框架，也要明确政策与制度的规制趋势。

消费者视角：主流价值

平台经济仍应以社会主义核心价值体系为引领。消费者面对电商平台的促销、优惠、赠品等种种商业活动，受学识、经验所限，要明确划清“薅羊毛”等失范行为与不当牟利等不法行为之间的界限也许并不容易。即使常情常理而论，利用人性弱点的促销返利，本就不应再让其为占据强势地位的平台方技术漏洞、管理缺位等问题买单。更何况作为规则的制定者，平台方已有比较成熟完善的风控措施应对。比如，在促销优惠的使用规则中明确规定，如果在获取和使用优惠时出现作弊领取、恶意套现、刷取信誉、虚假交易等违规行为的，有权取消优惠使用资格、撤销违规交易，甚至追究法律责任等。因此，在类似事件的处置上，法律尤其是刑事法律应保持必要的谦抑姿态和审慎心态。引导人们对规则、法律要有敬畏之心，守住诚实守信的道德底线，将日常行为与基本社会规范相对照，用社会主流价值标准判断是非对错，至少可以避免违法涉诉的风险。

平台视角：企业合规

企业合规是最高人民检察院促进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。根据2021年3月印发的《最高人民检察院关于开展企业合规改革试点工作方案》要求，检察机关办理的涉企刑事案件合规试点应严格依法有序推进，未经立法授权，不得突破法律规定。可以说，最高检通过行使检察职能推进尤其是中小微企业内部合规经营，以完善公司治理结构，保障经济健康平稳运行，制度的初衷与价值意义深远重大。但在平台经济领域，企业合规的试点推广还需分类施策。中小微经营者是电商平台的入驻主体，众多人员依赖于平台灵活就业谋生。虽然合规经营是平台经济的基本底线，但“企业合规”的局限性在于企业因刑事不合规方才作出合规承诺、建立合规制度，关注点仍在于防治企业违法犯罪，立足点仍未脱离于现有不起诉、认罪认罚从宽等刑事法律框架，落脚点仍在于服务实体经济、坚持“少捕慎诉慎押”的刑事司法理念。

结语

消费互联网时代，平台经济的规制是一个复杂的社会治理问题，关系国计民生。作为因应时代而生的一种创新商业模式，平台经济所伴生的一系列问题，司法、行政机关要立足于有限治理资源的视角，为平台公序良俗留足必要的调整时间和容错空间，坚持用长远的眼光看待问题，善于统筹德治、法治的手段解决问题，讲究有序监管与适度介入，而不轻易停留在对与错、罪与非等二分法之间判断问题，探索更加合理的多方、多元、多样的权责分配路径，使平台经济保护治理模式的整体效果更佳。

原标题：《李业青｜消费互联网时代平台经济的规制维度与现实逻辑——以直播带货为切入视角》

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